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mercredi, 10 novembre 2010

III Secret professionnel et enquete fiscale

POLICE FISCALE.jpgIII Secret professionnel
et perquisition fiscale
 

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Le secret professionnel est une garantie de l'Etat de droit

 

 

Colloque « Le secret professionnel »,
organisé par la Conférence des bâtonniers
à l'Assemblée nationale le mercredi 22 novembre 2000

 

L’article 28-2 nouveau du Code de procédure pénale  

En cours de modification législative

 

Patrick Michaud avocat

 

 

La protection du secret professionnel  dans le cadre de l’enquête fiscale judiciaire. 1 

A) La loi d’ordre public sur le secret de l’avocat

B) La protection du secret dans le cadre des ordonnances  judiciaires de visites domiciliaires. 

C) La protection des droits de la défense et du secret dans le cadre des visites domiciliaires sur enquêtes préliminaires.

· -Le rôle important de l’officier fiscal judiciaire. 

· -La jurisprudence de la chambre criminelle de la cour de cassation.

-Le secret n’est pas opposable dans le cas de la défense de l’avocat  

· -Le secret n’est pas opposable si l’avocat est complice de l’infraction 

La garde à vue fiscale : des réformes en cours. 4 

Le droit  de garde à vue de l’officier fiscal judiciaire. 

Les droits et obligations de l’avocat  

L’évolution de la jurisprudence de la CEDH  sur la garde à vue 

1) Le droit d’être assisté d’un avocat   cliquer.

2) Le droit d’avoir  accès au dossier  cliquer 

3) L’aveu sans avocat n’est pas une preuve.

L’article L28-2 nouveau du code de procédure pénale.

L'article L. 228  nouveau du livre des procédures fiscales.

 


 

I  La protection du secret professionnel  dans le cadre de l’enquête fiscale judiciaire

Le secret professionnel est une garantie de l'Etat de droit

 

Colloque « Le secret professionnel »,
organisé par la Conférence des bâtonniers
à l'Assemblée nationale le mercredi 22 novembre 2000

 

 

A) La loi d’ordre public sur le secret de l’avocat

 

Le  secret professionnel de l’avocat est une servitude de l’avocat pour rester le  protecteur du droit de la défense

 

Le non respect de cette obligation est sanctionnée pénalement

 

Le  secret professionnel de l’avocat n’est pas un alibi corporatiste

 

Ila été étendu à l’activité juridique par la  loi n°90-1259 du 31 décembre 1990.

 

Après plusieurs modifications, le texte  légal sur secret de l’avocat, prévu par  l’article 66.5 de la loi de 1971 est le à ce jour le suivant :

 

« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel.

Ces dispositions ne font pas obstacle, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la réglementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances, dépourvues de la mention " officielle ", adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité. « 

 

B) La protection du secret dans le cadre des ordonnances  judiciaires de visites domiciliaires

 

Le législateur a confirme le principe de secret professionnel des avocats dans le cadre de l’article L16B du livre des procédures fiscales

 « L'officier de police judiciaire veille au respect du secret professionnel et des droits de la défense conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 56 du code de procédure pénale ; l'article 58 de ce code est applicable »  (L16BIII)

 

Le principe jurisprudentiel

 

Cass.Com 5.5.1998 n°96-30116

 

1° Il résulte des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et L. 16 B du Livre des procédures fiscales qu'en toute matière, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel. Une saisie de pièces répondant à cette définition ne peut être autorisée ou maintenue, à l'occasion d'une visite d'un cabinet d'avocat, qu'à la condition que les documents saisis soient de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à la fraude présumée.

2° Dès lors que l'annulation de la saisie d'une pièce entraîne l'interdiction d'utiliser la copie de cette pièce, l'Administration est sans intérêt à reprocher au juge d'avoir ordonné la restitution des copies, qu'elle détenait encore, des pièces dont la saisie avait été levée.

 

 

Conséquence d’une saisie irrégulière

 

 

La cour administrative d'appel de LYON a annulé un redressement fiscal, fondé sur un avis favorable du CCRAD (comité consultatif pour la répression des abus de droit) sur le seul motif que ce redressement était fondé sur une consultation fiscale émise par un avocat.

La note d'un cabinet d'avocat saisie au domicile du contribuable, même si elle est formellement adressée au comptable de l'intéressé et ne mentionne pas expressément son nom, doit eu égard notamment à l'exacte coïncidence des situations familiales et professionnelles évoquées, être regardée comme une consultation rédigée par les avocats signataires et destinée à ce contribuable, couverte par le secret professionnel en application de l'article 66, 5 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971dès lors, les redressements établis à l'issue d'un examen de la situation fiscale personnelle qui procèdent des éléments contenus dans cette note sont irréguliers.

 

CAA LYON du 26 juin 2007 05LY01861

 

C) La protection des droits de la défense et du secret dans le cadre des visites domiciliaires sur enquêtes préliminaires

·                                 -Le rôle important de l’officier fiscal judiciaire 

Le rôle de l’officier des impôts judiciaires sera similaire à celui de l’OPJ:

 Faire respecter l’article 56 du CPrP  

 « Toutefois, il a l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense. »

 Appliquer l’Article 58 du CPrP  

Sous réserve des nécessités des enquêtes, toute communication ou toute divulgation sans l'autorisation de la personne mise en examen ou de ses ayants droit ou du signataire ou du destinataire d'un document provenant d'une perquisition à une personne non qualifiée par la loi pour en prendre connaissance est punie de 4 500 euros d'amende et de deux ans d'emprisonnement.

 

·                                 -La jurisprudence de la chambre criminelle de la cour de cassation

 

Pour la jurisprudence française, le secret de l’avocat est d’abord fondé sur le droit de la défense

Cour de cassation chambre criminelle 13 décembre 2006 N° 06-87169

 « Le pouvoir, reconnu à l'officier de police judiciaire par les articles 56 et 76 du code de procédure pénale ou au juge d'instruction par l'article 96 dudit code, de saisir les objets et documents utiles à la manifestation de la vérité trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et qui sont liées à l'exercice des droits de la défense.

Dès lors encourt la cassation l'arrêt de la chambre de l'instruction qui refuse d'annuler la saisie, effectuée au cours d'une perquisition au domicile de la personne mise en examen, d'un courrier reçu de son avocat ayant trait à l'exécution d'une condamnation pénale, en l'espèce un suivi socio-judiciaire, prononcée dans une instance distincte. »

 

Il est classique de préciser que ce secret est absolu et d’ordre public, toutefois il existe plusieurs exceptions

 

 

·                                 -Le secret n’est pas opposable dans le cas de la défense de l’avocat

Cour de cassation chambre criminelle 29 mai 1989 N° 87-82073 

 « L'obligation au secret professionnel d'un avocat ne saurait lui interdire, pour se justifier de l'accusation dont il est l'objet et résultant de la divulgation par un client d'une correspondance échangée entre eux, de produire d'autres pièces de cette même correspondance utile à ses intérêts »

·                                 -Le secret n’est pas opposable si l’avocat est complice de l’infraction 

Cour de cassation chambre criminelle 27 juin 2001 N° 01-81865

 

Qu'en effet, si les pièces échangées entre l'avocat et ses clients sont couvertes par le secret professionnel aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, il n'en demeure pas moins que le juge d'instruction tient des articles 96 et 97 du Code de procédure pénale, le pouvoir de saisir de telles pièces lorsque, comme en l'espèce, elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à une infraction ;

Cour de cassation chambre criminelle 18 janvier 2006 N° 05-86447 


Que, même si elle est surprise à l'occasion d'une mesure d'instruction régulière, la conversation entre un avocat et son client ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure que s'il apparaît que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction. La violation de ce principe doit être relevée, même d'office, par la chambre de l'instruction, statuant en application de l'article 206 du Code de procédure pénale. »

 

Pour la jurisprudence, lorsque l’avocat participe comme complice à une opération frauduleuse, il perd sa qualité d’avocat et le principe d’ordre public du secret professionnel s’évanouit ipso facto.

Le secret professionnel n’est pas en effet  un alibi pour faciliter la préparation à une infraction y compris fiscale.

 

J La garde à vue fiscale : des réformes en cours

 

 Art 63 CPrP et  Art.77 CPrP) 

Le droit  de garde à vue de l’officier fiscal judiciaire

Le législateur a accordé aux officiers  fiscaux judiciaires le droit de garder à vue, dans le cadre de des articles  63 et 77 du CPrP,  pour les nécessités de l'enquête toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre l’ infraction prévue à l’article 1741 ou 1743 du code des mots  Il en informe dès le début de la garde à vue le procureur de la République.

Les droits du gardé à vue fiscal

 

Les droits et obligations de l’avocat

 

A ce jour l’article 63- 4 CPrP dispose que l'avocat ne peut faire état de cet entretien préalable auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue et sous peines de sanctions disciplinaires sévèrement contrôlées par la cour de cassation.

 

L’évolution de la jurisprudence de la CEDH sur la garde à vue

 

La cour européenne des droits de l’homme  a dans trois intérêts de principe profondément fait évoluer les conditions  pratiques de la garde à vue : tout en confirmant les droits des états de pratiquer des rétentions privatives de libertés sous le contrôle du parquet c'est-à-dire sans autorisation préalable d’un juge judicaire , elle a amélioré les droits des personnes gardées à vue dans trois directions qui sont analysées ci-dessous.

 

 

Cette évolution, qui obligera la France à modifier sa réglementation, va renforcer la protection des citoyens et mais certainement aussi la responsabilité des avocats

 

·                                 1) Le droit d’être assisté d’un avocat   cliquer 

Pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. 

 

Arrêt de grande chambre  Salduz c. Turquie 27 novembre 2008 requête no 36391/02

·                                 2) Le droit d’avoir  accès au dossier  cliquer 

 « L’égalité n’est pas assurée si la défense se voit refuser l’accès aux pièces du dossier »

 

Arrêt de grande chambre  Mooren c. Allemagne 7 juillet 2009 (requête no 11364/03),

 

·                                 3) L’aveu sans avocat n’est pas une preuve  

 

Arrêt Kolinski/Ukraine du 19 Novembre 2009  ((Application no. 17551/02) 

 

Des déclarations auto-incriminantes faites en l’absence d’un avocat ne peuvent constituer la raison principale d’une condamnation pénale

 

L’article 28-2 nouveau du Code de procédure pénale
en cours de modification législative 
 

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